双11商标战公共领域的跑马圈地

袁博

在近日阿里巴巴公司对外发布的通告函中，阿里巴巴称其已取得双11注册商标，其他任何人的相应使用行为将构成商标侵权行为。

但在此前的促销活动中，阿里并未明示宣传双11为其享有独占权利标识的行为，也没有采取制止其他电商使用双11的措施，这使得阿里巴巴公司在终于决定通告其对双11的专有商标权后随即面临一个无法回避的事实：双11事实上已经成为一个国内电商行业内通用性极强的词汇。

在商标法中，商标词汇具有一个特性：通用性越强，则显著性越弱。换言之，选用一个通用性较强的词汇注册为商标，则商标权人是无权阻止他人在正当意义上继续合理使用这一词汇的。

那么，什么是商标词汇的显著性和通用性呢？商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关。

与商标有关的商标词汇具体包括五类：臆造词汇，即由杜撰的文字所组成的无特定含义的商标，如“柯达(Kodak)”(相机)；随意词汇，即商标组成词汇与商品无明显联系，如“苹果”(电脑)；暗示词汇，指商标组成词汇与商品之间具有某种暗示的联系，如“健力宝”(饮料)；描述性词汇，即商标组成词汇是对商品质量或特征的直接描述，如“甜味”牌(矿泉水)；通用性词汇，即由某类商品通用名称所组成的商标，包括约定俗称的别称、简称、俗称、雅称等，一般属于同业竞争者共有，属于“共用名称”，仅能标示商品或者服务的种类，而无法起到类似商标那样指示商品或者服务来源地的功能。如苹果图形是苹果这类水果的通用图形，“97号”是机动车常用汽油的通用型号，而双11则为“光棍节”电商举办促销活动的相关通用名称。

不难看出，就通用性商标词汇而言，由于其是由公有领域的普通词汇、图形构成，这就使得商标权人并不足以彻底垄断该商标词汇或图形，当他人在经营活动中以善意、正当的方式使用这些普通词汇或者图形时，不视为对商标权的侵犯。例如，凤凰自行车制造商可以在其广告词中合理使用“永久”一词如“凤凰自行车是您永久的朋友”，而不视为对永久自行车商标权的侵害。当已经进入公有领域的某类符号形象被注册为商标时，实际上是将部分公有领地划出了一块私属自留地，从而也使得相应的符号具有了双重属性。例如，“长城”这个符号形象在汉语中代表着悠久历史、伟大工程、民族精神等含义，同时“长城”的文字、图形又被在多类商品上注册了商标。因此，当人们在正当意义上使用“长城”的文字或图形表达其通常的象征含义时，“长城”的注册商标权人就无权干涉。即使该商标经过商标使用者长期独占使用产生了原叙述性含义以外的新含义，从而演变成具有标示商品特定来源地并受到商标法保护的“第二含义”，也无权禁止他人在该商标的通用含义或者第一含义上正当使用，这是因为此类情形商标的显著性属于使用获得，本质上属于通过经营劳动将公共领域的共有资源转化为私有权利，因此在法律保护上也并不完整。显然，根据目前国内电商的实际情况，双11的公有属性要远远大于其区别属性，因此就“光棍节”的促销活动而言，是一个典型的“通用名称”。

明白了通用词汇的特点，我们就不难理解，将双11注册为商标并意图完全排除其他商业竞争者的正当使用，事实上是完全不可能的，因为“双11”在事实上已经成为了国内电商界在“光棍节”期间使用的一个通用词汇，阿里巴巴公司试图将一个已经进入公有领域的词汇进行“跑马圈地”，如同一个月饼生厂商想排他性地使用“八月十五”或者“中秋节”作为注册商标，很大可能是徒劳的。

实际上，其他电商在“光棍节”前后推出促销活动时是完全可以在双11的第一含义上使用这一词汇的。例如，京东公司在其推出的促销商品上除了标明自己的注册商标，完全可以在旁边标注“双11特惠产品”，而对于这种合理使用行为，属于典型的对他人注册商标的合理使用行为，与商标侵权是无涉的。

不难想象，当铺天盖地的电商促销商品都可以合法标注自己的注册商标以及双11时，人们看到阿里巴巴公司只标有双11标识的商品，可能反而感到怪异和不习惯：“这款商品的商标呢？”而这，就是商标的“淡化”现象。

由于双11的公有属性，导致阿里巴巴公司不能禁止他人在正当意义上使用，而这必然会使得双11的辨识力和显著性越来越弱，最终彻底、完全地进入公有领域，这一可想而知的进程，也使得人们不禁要怀疑这一商标词汇的真正生命力，同时人们也不难预见，阿里掀起的这圈维权波澜，必然会让其同业竞争者采取针锋相对的应对措施，而基于通用词汇这一软肋，无论是请求撤销还是宣告无效，都会使这个充满争议的双11注册商标自面世之始，就踏上一条岌岌可危的荆棘之路。

(作者为上海市第二中级人民法院法官)

（责任编辑：HN022）

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